2019年11月1日晚，由88038威尼斯主办的专家讲坛活动在学院路校区科研楼A205成功举行。本次讲坛的主题为“电商法下平台知识产权责任与治理措施的平衡”，由江苏省高级人民法院宋健法官主讲，88038威尼斯法律硕士学副院长刘智慧教授、厦门大学知识产权研究院李晶助理教授担任与谈人，88038威尼斯陶乾副教授主持。威尼斯官网知识产权法方向课程组的研究生参与了本次讲座。

 宋健法官首先介绍了选择“电商法下平台知识产权责任与治理措施的平衡”这一主题的缘由，指出目前平台知识产权责任与治理措施之间处于某种失衡状态，导致了平台进行知识产权治理时遇到很多新的问题，值得研究和思考。接下来，宋健法官先对电商法的制定历程、法律性质和规制范围进行了详细梳理，又通过宏观统计数据与相关资料，说明知识产权问题一直是电子商务发展面临的最大挑战。随后，宋健法官归纳了电商法关于知识产权法律规定的三大亮点，即“直接规定了电子商务经营者的知识产权积极保护义务”、“完善了通知-必要措施规则”和“明确了电商平台的知识产权责任”，并结合电商法第41条至第45条，对三大亮点的具体内容进行了详细介绍。

 宋健法官认为，电商法关于平台知识产权责任的法律规定是非常清晰完美的，但在实际适用中却使平台产生了很多困惑：其一，电商法关于平台的知识产权责任是加重还是减轻；其二，平台在“通知-必要措施”流程中的角色定位是“信使”还是“裁判者”。通过对“通知-必要措施”规则的发展脉络、侵权责任方式及承担责任的主观要件之立法发展变化进行梳理，宋健法官认为，立法者设想的制度设计前提，尤其是针对“15天等待期”，体现为两点：一是权利合法、有效且稳定；二是侵权行为确定成立。由此可见，电商法对平台知识产权责任的规定总体上体现为加重，而在具体规则设计上则是减轻的，即电商法要求平台事先制定知识产权保护规则，之后对平台的定位实际就是“信使”，即主要做好通知与反通知的转递即可，因而从法律的内在逻辑看，两者之间是平衡的。但现实情形是，目前平台上知识产权侵权与恶意投诉现象并存且恶意投诉占有相当比例，通过具体分析平台商家恶意投诉的两个典型案例可见，目前电子商务行业的现状是竞争生态激烈、恶意侵权与恶意投诉高发、事后救济困难。接下来，宋健法官指出，电商法制度设计存在的主要问题是电商平台必要的自治空间被压缩，从而导致两个失衡，一是必要措施的严重性与救济措施的有效性之间失衡；二是平台的知识产权责任与治理措施之间失衡。最后，宋健法官就应对措施提出几点思考：第一，商家在应对15天等待期时，要注意与司法救济进行有效衔接，并借助案例介绍了制止恶意投诉的诉前禁令这一“反向行为保全”措施。第二，回归电子商务法的立法宗旨，并重点阐释了促进发展、包容审慎、社会共治三点，提出应当尊重平台自治、借鉴司法行为保全制度等促进完善平台治理规则、促进相关主体之间的利益平衡。

随后，三位与谈人从不同方面依次阐述了自己的看法。

刘智慧教授指出，电子商务法是一部综合性法律，其第三章涉及到电子商务合同的订立和履行，可以视为合同法的特别法；关于电子商务争议解决和举证责任的规定，属于民事诉讼法的范畴；其中对纳税及税收申报的规定，属于经济法；有关电子商务经营者办理登记、对违法行为的处罚及依法追究刑事责任等涉及行政法或刑法领域；其智力成果载体的网络交易和服务属于知识产权法关注的内容。当然，电子商务法的这一特性也对综合治理提出了相应的要求。对于电子商务法，我们可以结合自己的交叉学科背景从多个角度切入去进行研究和学习。另外，电子商务法中多处提到知识产权，但是没有一处是专门针对著作权、商标权或者专利权而单独提出的，但这三大领域在涉及到相关责任的时候，各自都有各自的特点，肯定不应该一刀切，故而我们研究时应当分别予以关注。

其次，对于本次讲坛所谈及的“平衡”问题，刘智慧教授认为，第一，对于利益平衡目标下的责任分配问题，不同的理论倾向意味着不同的责任基础，这会导致相关制度设计的不同走向。基于什么样的责任基础，还是对诸多责任基础进行共同的考量，需要进一步思考。第二，根据宋法官对于相关立法规则变迁历程的介绍，我们可以发现在归责原则层面，是采取过错责任还是过错推定，抑或是采取无过错责任原则再规定相应免责事由，目前还难谓统一，需要进一步予以明确。第三，在具体的责任承担形式问题方面，是承担按份责任、连带责任、不真正连带责任还是替代责任，其责任性质的确定仍需进一步细化。从知识产权法作为民法的特别法的角度来讲，每一个问题都是值得关注的。

再次，刘智慧教授关注到宋健法官对于用词细节的分析，并分享了一些自己在具体用词方面的检索成果。她指出，在法律规定中，具体用语等细节都需要得到重视，看似明确清晰的条文在实务中常需要司法者进行自由裁量，应当注意结合实际案情进行个案处理，并随着社会发展不断总结适用经验。

李晶助理教授首先简单介绍了法经济学的分析方法论，即法经济学的核心在于评估一项制度实施的收益跟成本。法经济学会预设每一个利益相关主体都是理性人，再基于理性来回应法律规则，对于法律效果进行预判，评估最终的实施效果跟立法目的之间的吻合程度。

然后，李晶助理教授指出，目前的“通知-必要措施”和15天等待期等规则构成了一种“类禁令”效力的综合机制。电子商务法的立法目的非常多元，从其第一条就可以看出，它其实是为了保障电子商务法各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展。这意味着整部电子商务法的法律重心落脚于各个利益相关方的利益平衡，维护市场秩序，而不是过分的倾斜于保护某一方的利益人，包括说保护知识产权人。应当认识到，重点保护知识产权应该是知识产权法，而不是电子商务法最为重要的立法目的。

随后，李晶助理教授将利益相关人分为若干族群依次进行分析。对于善意权利人来说，现有的机制其实给予其相当的收益，即能够高效、低成本地制止侵权人的侵权行为，对于善意权利人是一种正面的福利。后续如果进行了行政投诉或者是司法程序，相当于直接获得了实质上的诉前禁令，实际上是一种相当高的保护水平。Trips协议关于临时措施的规定十分清楚，第一，临时措施的裁决机关应该是司法机关，尤其在缺乏事先的利益平衡机制的现状之下，没有赋予任何第三方以裁决权；第二，临时措施的采取应当非常谨慎，需要考虑会否对权利人造成不可补救的损害；第三，司法机关有权责令申请人提供相关担保。对于恶意权利人来说，只承担非常低的举证成本，就能够实质上撬动影响巨大的禁令措施。在这种情况下，对于恶意的权利人来说是收益，但是对于社会整体福利其实造成了负面的影响。对于涉嫌侵权的这些商户来说，其收益是明确了能够获得惩罚性赔偿的法律依据，即相当于商家多了一项提出侵权之诉的权利，而商家的成本就是15天的等待期，如果是在双十一等特殊期间，商户的经济损失是非常惨重的。事实上，侵权人获利与权利人受损其实是硬币的一体两面，对于并未侵权的商户而言，目前的机制可能造成商户跟社会福利的一种双输的情况。对于平台来说，其收益与成本取决于平台的类型，对于以低成本来降低知识产权纠纷的这类平台，现行状态下其只是单纯的信使，能够降低其责任。对于类似阿里巴巴这种有意愿、有能力，同时已经有了一套比较完整的知识产权自治规则的平台来讲，其实构成了负向激励。

最后，基于法经济学对于法律改良问题的基本原则，即最大化个体与社会的整体福利，最小化个体与社会的成本的思路，李晶助理教授提出两点尝试：第一，应当把15天等待期的这一刚性责任条款转化成免责条款；第二，在整个制度设计中增加担保和反担保的环节以补强事先的权利平衡机制。

陶乾副教授指出，通知+删除规则最初来自于美国数字千禧年版权法，事实上，包括了通知删除、反通知恢复两个环节。规则设立的目的有二：第一，使得平台型的网络服务提供者不为人工审核义务所累，避免限制其发展，况且客观上其对服务对象提供的内容的合法性亦无法实现全面审核和准确判断；第二，通过一套程序设计，促使服务提供者能够形成一套合理的完善的通过网站技术设置能够实现的争议处理渠道，既为权利人提供维权投诉渠道，又为内容发布者提供说明解释的机会。这套程序设计，辅之以红旗标准，是能够促进服务提供者的自我治理，符合公平与效率。

为网络著作权侵权量身设计的通知删除规则，经由《侵权责任法》第36条，扩展至互联网上的所有侵权样态。目前，民法典侵权编草案将维持该规定并对其加以细化。但是，在细化过程中，必须注意到，通知删除规则在面对著作权侵权、商标侵权、专利侵权、不正当竞争、人身权益受侵害等不同情形时，其具体的适用应当有所不同。因为不同的权利，对其侵权判断的难易程度和救济的急迫程度是不同的。因此，在制度设计上，对于一些细节问题，比如，接到通知后多久采取措施、采取何种必要措施、接到反通知后多久恢复，不应当给与过于刚硬的规定，应为司法裁量留有必要余地，至于接到通知后是否删除、或者接到反通知后是否恢复，应由平台经营者自主决定，并在决定错误时承担法律风险。

对于民法典侵权编草案中拟在反通知与恢复之间设计一个15天的等待期，该等待期的价值何在？第一，等待期的制度设计旨在阻断恶意通知，从法条的规定上看，其判断这个通知是不是恶意的标准是通知人在通知完之后，是不是向有关部门投诉或者提起诉讼。然而，实际效果上，这15天的等待期，却恰恰是适得其反。等待期实际上会产生类似于诉前禁令的效果，恶意通知人利用等待期，赢得了商业时机，打击竞争对手。第二，等待期的制度设计的本意是对权利人提供更有效的保护，使得“通知+删除”程序对权利人的保护被“反通知+恢复”程序阻断的效果迟后15天发生。然而，该等待期不恰当的破坏了通知删除程序所维系的公平与效率，不当干涉了该程序下平台、权利人与网络用户呈现出的等边三角形稳定结构。第三，更细化的制度设计本意是为平台自我治理提供更具体的规则体系。然而，等待期这一过于刚性的规则，不利于平台在自我治理方面的创新和探索。而且，还会为规则的适用带来后续的疑惑，比如，对于等待期内通知人提起诉讼或投诉后，平台如何处理等问题，欠缺配套规则。《民法典》是民事基本法。规则的新设应当需要具有合理性和必要性。《侵权责任编》草案中专门为网络侵权的反通知程序加入等待期的规定，建议删除。

本次专家讲坛在热烈的学术氛围中圆满结束。