2018年12月6日，88038威尼斯午间沙龙系列第十四场在学院路综合科研楼B205举行。本次活动的主题是——论刑事处罚的界限-人的身体权的刑法规制兼论“基因编辑婴儿”事件。
本次沙龙活动由88038威尼斯石亚淙老师主持。
首先，石亚淙老师做开场发言：今天的议题是一个古老又前沿的问题，说它古老是因为刑法上对人身的规制范围的讨论从来没有停止过，譬如人能不能处分自己的生命、自杀是不是违法、基于承诺实施的安乐死是不是违法，这些讨论都是关于对人身的规制界限的问题；说它前沿是因为最近出现了基因编辑婴儿事件，引发了新的讨论的热潮，也为这个领域呈现了一些新的现象。
接下来由北京航空航天大学刑事法中心王永茜老师做主题报告，报告内容如下：
今天我们讨论的题目 “刑事处罚的界限-人的身体权的刑法规制”问题，其实在国内刑法领域目前还没有人讨论。传统刑法在谈论刑事处罚界限时，通常是从行为入手：规定哪些行为是犯罪，实施了犯罪行为会受到怎样的处罚。从处罚范围来看，刑法上对人身体的规制秉持非常克制、尊重的态度，刑法承认个人对于自己的身体具有专属性，身体划定了个人与个人之间的界限，私人空间受到保护。在现有的刑法范围内，刑法不处罚卖淫者、不处罚吸毒者、不处罚一般身份的通奸者、不处罚出卖人体器官的人、不处罚经过同意的轻伤害，原因都在于尊重个人对自己身体的处置权。除非个人对自己身体的处置已经超出了私人的界限，危害了他人、社会或国家的利益，否则刑法不加干涉。所以我们今天讨论这样一个问题是有意义的。
身体是一切权利的基础，是一切权利的载体。概括起来，有五类的选择权与身体相关。
（一）生育权：女性是否生育，同意生育，需要同意对方侵害身体的整体性；男性是否生育，同意生育，也需要同意侵害自己身体的整体性。但目前在我国，生育权对男性更多的是权利，对女性则更多的是义务。如果把生育作为一项权利，那么什么年龄以上的人具有生育权呢？国外譬如法国、日本对生育年龄都有明确的规定，但我国目前没有。
与生育权有关的案件很多，典型的包括以下几种：1.盗用精子；2.是否允许堕胎；3.不到生育年龄的人是否有权怀孕；4.损害原则在此如何适用，包括受孕前实施的损害、损害性人生和不法受孕。
案例1-受孕前实施的损害：范伯格在《刑法的道德界限》一书中举例：某制药公司在婴儿受孕前6个月的配药存在疏失，婴儿的母亲吃药后损害了受精卵，而胎儿还是存活下来并被产下，则制药公司将在十五个月后为这孩子承担后果。或者试想一下，母亲因输血而患上梅毒，一年以后，她怀孕了，她的孩子一出生就患有梅毒。西德的一个真实案例甚至认定婴儿可以因两年前他根本尚未出生时，医院为母亲输血发生的疏忽而遭受损害。
案例2-损害性人生：假设某个孩子是非婚生育的（社会缺陷），母亲在怀孕的第一个月患上了风疹（疾病缺陷），孩子的父母完全了解这些缺陷情况，也完全有机会进行安全合法的堕胎，然而他们却决定让这次怀孕继续下去，结果这个孩子以严重的生理缺陷和社会缺陷出生。对于孩子的父母来说，唯一可能的办法就是选择堕胎，让孩子不要来到这个人世。如果孩子出生引起的“损害相对较小，在总体上很难被视为损害；但出生后的遗传状态若是严重缺陷，是否应当被视为某种净损害、或者是总体上的损害？
案例3-不法受孕：1965年，纽约州立精神病院因为疏于管理，一名精神病患者遭到一名护理人员的性侵害，从而受孕生产，导致女婴一出生就有一对畸形足、并且有一位智障母亲。这名女婴起诉纽约州立医院并请求赔偿。
在生育权问题上，我们传统刑法依然保持十分谨慎的态度，堕胎甚至不是犯罪，对人的生育权的尊重超过对还未形成的婴儿的保护，这点其实无可厚非。即使在支持堕胎是犯罪的英美国家，近年来在这个问题上的态度也不断摇摆。但随着科学技术的发展，我们还是不得不重新考虑这个问题。譬如我国发生的“基因编辑婴儿“事件，目前在科学界是一个丑闻，是违反人类科技伦理规范的不法试验、不法应用、不法受孕和不法出生行为，但目前为止，这一行为只是对于人类尊严的侵犯、对于科学基础的侵犯，对于婴儿利益的侵犯，这种侵犯在目前尚无法做出法律的裁决。因为找不到侵害行为和侵害结果，即使找到目前证据也不能证明有侵害故意。
（二）与死亡相关的权利。生命，是一段距离，从出生到死亡。生命权，如果是一项权利，那就可以放弃。把自杀认为是犯罪，大多是宗教的原因。在宗教社会自杀是对于神的亵渎，不得自杀，自杀的人不得再度超生。也有人认为自杀是一种权利，人不能决定自己是否出生，至少可以决定何时结束。刑法上讨论安乐死与帮助自杀的问题就是与死亡相关权利的讨论。
（三）性的自主决定权。这是指与谁发生性关系是在行使权利，同意发生性关系，是在同意跟对方分享自己的身体，人要对自己负责。因此我们可以重新讨论一下与此相关的犯罪：聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪、传播性病罪、强奸罪、公然猥亵罪等。英美法上就承认性行为是个人的私属权利，他人不得干涉。如果我们也把性行为作为一项权利，那刑法上对于风俗类犯罪是否需要做一个收缩？如果只在私密空间，不涉及公共领域，不涉及未成年人，这样的性行为是否可以不做刑事处罚？
1. 聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪等：即使英美法上就承认性行为是个人的私属权利，但也并非完全不干涉，聚众淫乱、传播淫秽物品等行为依然是犯罪，而且英国正是打击这类行为最严厉的国家。
2.传播性病罪：双方的同意或合意已经不是个人的问题，性病的传播属于公共卫生问题。
3.性跟平等权问题：强奸男性案件屡有发生。
4.公然猥亵罪：譬如优衣库事件，需要讨论的是人是否有权利在公共场所实施性行为，回答当然是否定的，无论国内国外。因为这已经超过了个人领域，危害了公共秩序。
5.性爱机器人问题：这属于个人自主决定权范围，国家刑法无权干涉，但仍可能有治安处罚问题。
（四）身体的改变权
譬如变性、整形手术等，刑法如何对待个人改变后的身体，变形后，法律性别和自然特征已经不一致时，该如何认定？整形死亡的，自己签署了风险通知书，医院可以免责吗？明知风险而选择手术，属于被害人自我答责吗？这些都是刑法上需要讨论的问题。
（五）出卖身体的权利
身体是一个整体。出卖人体器官的行为是否是一种权利？在此项之下，卖淫也是出卖身体，代孕是出卖子宫受孕，还有出卖精子等很多问题。对代孕，我国目前限于民法的讨论，但刑法领域也可以进行探讨。而对卖淫，我国目前刑法上的组织卖淫罪或许可以做一个限缩，更多交给治安处罚法。
由身体权的讨论延伸，我们又回到一个问题-公共与私人的界限，个人的核心是自由，交给国家的只是一小部分：第一，私人空间（private spaces）：家是最典型的私人空间，此外，还有其他的一些延伸，例如私家车，私人飞机以及其他私密空间；第二，私人行为（private actions）。性行为是最典型的私人行为，生育行为也是，安乐死或者尊严死都是。但这些行为并非都不受国家干涉；第三，私人选择（private choices）：同意理论适用于这些私人选择，例如，同意与他人发生性关系，同意他人取得自己的财产，同意医生对自己实施医疗手术等。因此，私人选择只要符合（1）自愿；（2）知情；（3）自主同意，就不受国家干涉；第四，私人后果（private consequences）。行为人自愿承担行为对自己造成的不利后果，国家就无权干涉。例如，吸毒行为，卖淫行为，以及自毁名誉的行为等。
因此结论是：首先，应该准确界定个人的身体自主权；其次，引入损害原则，明确什么属于刑法损害，排除单独的道德损害或风俗损害；第三，拒绝父权主义和道德主义；第四，防止损害人类尊严和人类物种的纯洁性；第五，尊重个人的自主决定权，自主决定权可以适用于医学领域、家庭关系领域等多个领域。很多问题没有答案，但不代表我们今天的讨论没有意义。
自由发言阶段，石亚淙老师认为王老师从身体权的角度给我们带来很多启发，并表示她本人非常支持个人的自主决定权，但这是在不涉及他人的情况下，一旦涉及他人，个人的自主决定权不能成为侵犯他人的借口。
费老师发言指出，应该准确界定个人身体自主权，并指出在民法上，侵犯身体权是指违背权利人的意愿，破坏人身体的完整性。基因编辑婴儿事件，首先要界定的是身体、胚胎和基因是否是一个事物。这里我们首先要尊重医学的定义：身体是一个躯干，胚胎是怀孕前期的幼体，基因是一种包含了构成身体全部状态的信息，但基因本身不是身体。因此，修改基因不一定要定罪。如果不危害人的未来，不危害社会的公共秩序，这样的行为就不应该被定罪，譬如利用基因编辑治疗地中海病。法是善良和公正的艺术，但不能成为阻碍科技进步的规则。科技、卫生部在2003年联合发布了《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》，因此此次基因编辑婴儿事件，首先也是最关键的是，它违法了伦理指导原则的禁止性规范；关于是否违背了当事人的意志的问题，因为基因婴儿还没有自己的意志，这个就需要社会的总控。
刘智慧老师首先对非法出生为什么不认定父母侵权这一问题发表了自己的看法：这一方面是法政策的影响，特别是生育率低的影响，但在控制生育率的时候，我们可以考虑控制非法出生问题；另一方面则涉及人身平等，如果认定非法出生，可能有歧视残疾人的问题。同时，刘老师同意费老师关于要先明确概念再确定法律关系的观点，表示首先要对胚胎明确定义，再确定有无主体资格。刘老师认为基因编辑婴儿事件，一方面让人觉得恐怖，觉得未来不可控，另一方面又让人觉得有一些新的希望。目前的舆论好像是一边倒，但换一个角度想，基因编辑或许给人类提供了一些新的机会也未可知。费老师补充说，基因编辑婴儿的研究者个人违反了科学精神，但对他个人的批判不应该变为对整个领域研究的禁止。王老师也补充说，基因编辑本身不是一个坏事。
李琳老师指出，刑法是对最严重的危害行为的规制，但危害行为这一概念在不同的时期也有不同的发展，基因编辑现在来看是一个问题，但也许在未来就并不是一个问题。譬如我国以前的流氓罪/通奸罪，甚至同性恋犯罪，譬如法国现在已经完全废除了处罚违反善良风俗的犯罪。在社会的快速发展之中，刑法还是应该保持谦抑性，把更多的保护交给民法。但民法目前的保护范围还是很小，所以可以考量突破民事保护的补偿性，设立更多的惩罚性措施。法国目前的民事责任改革，已经展现这种趋势。我们也应该把民法和刑法更多的相结合，以填补保护空白之地。
韩文生老师则表示关心被编辑的孩子如何成长，以及将来这个孩子如果因此受到了伤害，该如何主张自己的权利。韩文生老师认为将来这样的事可能会更多，从而变成一类社会问题。
