“洗稿”是版权内容产业中存在的一种现象，常见于文学界、编剧界、新闻界、学术界等领域。随着自媒体的繁荣与发展，“洗稿”现象越发普遍。面对越来越“智能”的洗稿产业链，需要明确法律应如何对其进行规范。在此背景下，围绕“对‘洗稿’行为的法律分析”这一主题，2019年3月21日，由88038威尼斯主办、知产力协办的第十一期“法大知产力论坛”在88038威尼斯学院路校区如期举办。本期“法大知产力论坛”邀请了学术界、司法界、产业界及实务界的专家，对“洗稿”行为进行了深入的法律分析与探讨。

本期论坛由88038威尼斯副教授陶乾主持，活动首先由88038威尼斯院长许身健教授致辞，接着中国知识产权法研究会常务副会长李明德教授做了主旨演讲，中国文字著作权协会副总干事梁飞先生、中国电影文学学会副会长汪海林编剧、北京市中永律师事务所高级合伙人王韵律师发表了各自看法，最高人民法院民三庭高级法官马秀荣进行压轴发言，最后由88038威尼斯民商法教授费安玲进行点评。

（许身健）

88038威尼斯院长许身健教授首先致辞。许院长阐明了知识产权对于国家的重要战略意义。他表示，知识产权是一种生产力，一个国家的发展离不开创新、离不开知识产权，中国的发展需要原创，知识产权人任重道远，希望能够通过学术研究为中国的知识产权事业助力。另外他还高度评价了法大知产力论坛系列活动，并对参与此次论坛的嘉宾及与会人员表达了感谢。

（陶乾）

陶乾副教授主持了本次论坛，她先与大家分享了“法大知产力系列论坛”已荣获88038威尼斯十大校园文化品牌的喜讯，接着简述了此次论坛的主题及其背景，并介绍了出席本次活动的几位嘉宾及其发言内容涉及的角度和方向。

（李明德）

中国社会科学院教授、知识产权中心主任、中国知识产权法研究会常务副会长李明德教授从“洗稿”的概念本身入手，对这一社会现象进行了阐释，“洗稿”的出现可以从学识背景、规则的角度进行分析。李明德教授从“洗稿”与侵权的关系介绍了关于“洗稿”的几个问题。他指出虽然“洗稿”是一种流行语，但是抽茧剥丝之后，我们可以看到其本质实则就是抄袭，故而仍应当从《著作权法》的角度加以解读。首先，应该明确何为“作品”，作品是文学艺术领域内具有独创性的表达。其次是“独创性”，英美法系与大陆法系对“独创性”的判断标准不同，我们应该明晰二者在独创性认定上的不同，中国作为大陆法系国家应该强调作品体现作者的情感、人格的必要性。最后是“著作权侵权”，著作权侵权是指未经许可使用他人的作品，其核心就是抄袭他人的表达，因为作品反映的思想观念和客观事实是不受著作权法保护的。

李明德教授还认为不能通过《反不正当竞争法》对内容产业的“洗稿”式竞争伸出援助之手，因为未纳入《著作权法》保护范围的内容，不能通过《反不正当竞争法》对其进行保护，尤其是把诚实信用原则应用到专有领域当中。

此外，李明德教授对近些年来十分火热的“人工智能作品”的权利问题发表了自己的看法。他认为，取得作品著作权的作者必须是人，不能是机器。这就意味着“人工智能作品”这一概念本身就存在谬误，机器生产出的是产品而非作品，更谈不上取得著作权的问题。这一观点不仅从学理上对作品的概念进行了明确，同时也对“人工智能作品”享有著作权的主张进行了驳斥，为我们思考人工智能产品问题开辟了新的角度。

（王韵）

北京市中永律师事务所高级合伙人王韵律师分享了“洗稿”的实例，通过例子直观地展示了何为复制，何为改编，从而阐释了法律实务上对于“洗稿”现象的不同划分以及认定标准。

此外，他还明晰了改编权和复制权的概念、两者间的关系，以及改编与剽窃的区别等法律问题。王韵律师以典型的琼瑶诉于正、金庸诉江南等案例以及其自己亲自办理的案例作为参考，提出了《反不当竞争法》一般条款在著作权案件中适用的看法。他认为，应把握的三点要求是：法律无明确规定、其他经营者受到实际损害、违反诚实信用原则和商业道德。原因在于，首先，作者之间具备竞争关系；第二，被告把原告一本书抄一两段的行为，是否侵犯著作权是一个复杂的问题，如果适用著作权法当然不能再适用《反不当竞争法》第二条，但是如果不属于著作权法规定的复制或改编，则在得不到特别法的保护前提下，其行为的不正当性应当为《反不当竞争法》第二条所规范。第三，被告的行为违反诚实信用原则和作家行业的商业道德，用他人的精彩段落以“洗稿”的方式据为己有，不当提升了自己作品的艺术水平，这也是对读者（消费者）的欺骗。该行为如果不能被法律所制止，将产生鼓励类似“巧取豪夺”的行为，不利于文化产业的健康发展。

（汪海林）

中国电影文学学会是一个电影编剧的全国性一级法人组织，成立于1983年。著名编剧汪海林先生任副会长兼秘书长。同时，汪海林老师还担任中广联下属电视剧编剧工作委员会的副会长，对行业内与编剧相关的纠纷非常熟悉。汪老师从编剧行业的角度，通过自己作为专家辅助人亲身参与的琼瑶诉于正案，阐述了业内对于桥段抄袭、情节抄袭的观点看法。在影视行业中，对于同样的文字内容，完全一样的剧本，换不同的导演、不同的演员拍出来完全不一样。所以，我们不能依靠文字的比对来做判断，而应依靠情节的比对。从行业的角度，两部剧之间，一个桥段相似、叙事方式相似，行业内对此相对来说是可以容忍的。挪用、借用了另一部作品的一个人物关系，主要的人物关系，即使是有独特性的人物关系也没有大事，行业内也基本上能够接受。但是，行业所不能接受的是，一部剧的人物关系、具体的桥段、情节一系列有因果关系的连续性事件，与另一部剧的“因”和“果”是一样的，连续性的事件之间的逻辑关系是一样的。另外，汪海林老师分享了业内著作权诉讼过程中编剧们联合抵制抄袭行为的经历，并表达了对抄袭行为坚决抵制的决心。

 （梁飞）

中国文字著作权协会副总干事梁飞认为“洗稿”问题，应当回归著作权的视角来解读，为此他以裁判文书为着眼点，对实质性相似的判断标准做了充分阐释。他从三个方面引入，即判定作品异同性应该采用专业人士的标准还是普通人的标准、判断作品异同性的方法、高级抄袭的判定标准阐释了该主题。首先，他认为判断作品是否构成实质性相似，可以参考《商标法》司法解释第十条的规定以及琼瑶诉于正案、小茗同学案等相关案例，采用相关普通人的标准，即从相关普通人角度来判断一个作品是否构成抄袭。其次，判断作品异同性应遵循“三段论”的原则，具体的判断可以考虑整体与局部的区别、质和量的因素，还有不计琐细原则。接着，梁飞还结合诸多司法案例，对汪海林会长提到的存在构成因果联系而不属于公有领域的内容即为抄袭的观点给予了肯定的回应。最后，他还提出了一个检验作品是否构成实质性相似的方法，即考虑两部作品的受众对于前后两作品之间是否存在“相似性感知及欣赏体验”。

（马秀荣）

最高人民法院民三庭高级法官马秀荣老师进行了压轴发言，她结合自己多年来在法院审理案件的经验对“洗稿”问题发表了自己的看法。马法官表示，洗稿一词，并非法律术语，从著作权角度，主要是指剽窃。剽窃，是一个古老的话题，该现象所涉及的不仅仅是《著作权法》的问题，它还与道德、法律、行业规范的发达程度都有着紧密关系。对于剽窃的判断，每个行业都有自己的一套标准，不管是普通人标准还是专业人士标准都应该被纳入到法律的视野里，根据具体情况判断应该参考哪一标准。由于《著作权法》并未对剽窃下一个明确的定义，所以对于剽窃的判断应该考虑质和量。其中，量作为参考因素是指复制、改编的数量，而质作为核心因素是指是否复制或基本复制了其他作品的主要部分，或者其他作品是否构成了该作品的主要部分。同时，她还强调了改编作品应当通过署名来表明与原作之间的继承关系，以表示对原作的尊重。马秀荣法官还强调了要分清适当引用、模仿与改编之间的区别，并通过判断抄袭的量与质来对作品之间相似度进行实质性分析。此外，马法官还认为从道德意义与学术规范上来看，避免剽窃仅靠个人良知是不够的，还要主动遵守涉及到著作权的合同、协议。同时，她还呼吁应该从教育阶段开始，避免学术不端行为的产生，培养学术规范。

（费安玲）

五位嘉宾主题分享结束后，88038威尼斯民商法教授费安玲进行了点评和总结。对于几位嘉宾生动丰富的主讲内容，费安玲教授表示，洗稿问题在我们国家具有非常重要的研讨价值。但是由于种种原因，古今中外在鼓励创作的同时却难以消除所谓抄袭剽窃的行为，只能通过制定规则把这种负效应降到最低限。因此，在这个过程中我们要关注到所谓的引用或者是援引与抄袭的关系，究竟这一对关系的判断应该依据什么样的标准还需要我们进一步思考。费安玲教授还对作品的概念进行了明晰，她指出所谓作品就是指合法作品，故而涉嫌抄袭的作品不受《著作权法》的保护，并进一步明确了抄袭违法作品不构成侵犯著作权的问题。最后，费安玲教授恳切地呼吁道，对待“洗稿”问题我们要有相当的“洁癖”，但凡涉嫌抄袭的作品就应当退出市场。另外，当今立法应当进一步细化抄袭行为在法律上的判断标准，这样才能构建一种良好的社会环境来保护真正的创作者。

在本期法大知产力论坛的讨论中，几位嘉宾围绕主题进行了热烈的探讨，现场观众也在讨论中进一步加深了对于“洗稿”行为的理解和认识。期待下一期法大知产力论坛的到来。