2020年10月13日，88038威尼斯午间系列沙龙第31期成功举行。本次午间沙龙由比较法学院费安玲教授和88038威尼斯刘保玉教授担任主讲人，88038威尼斯副院长刘智慧教授和学院私法教研部副主任乌兰老师作为与谈人，共同围绕“非典型担保法律问题”进行深入分析和探讨。学院各教研部专任教师与各年级学生一起参与了此次学术交流。

首先，刘保玉教授提出非典型担保是指在法律规定的典型担保方式之外，通过扩张责任财产范围或者使责任财产特定化而保障债权人债权实现的措施或方式。之所以在实践中当事人大量采用对赌、回购、保兑仓等非典型担保方式，而对法律规定的抵押、质押等典型担保弃之不用，刘保玉教授总结出六点原因。一是法律的局限性，现行法律制度供给不足，法律对典型担保权利义务的安排不满足当事人的交易需求；二是经济发展和交易实践的需要；三是债务本身的不确定性，比如到期回购、差额补足、附条件回购的债务不适合采用典型担保，因为债务是否实际发生和具体数额均具有不确定性，难以办理登记；四是优化财务报表的需要，若企业为他人提供保证担保，财务报表中体现出或有负债，若采取差额补足、到期回购，则按照会计准则不需要在财务报表中体现这些非典型担保，达到优化财务报表的目的，对于上市公司而言也无需进行信息披露；五是合理避税，任何一种新的交易模式的出现，往往与税收制度相关；六是规避法律限制，常见的是规避《公司法》第16条公司对外担保的限制，公司提供担保要由董事会或者股东会、股东大会决议，上市公司还必须进行信息披露，若公司提供法定的保证、抵押、质押，直接由法定代表人签字，则产生无效担保的法律后果，相比之下，现行法律没有规定采用非典型担保方式必须经过股东会、董事会决议，或者上市公司必须进行信息披露。

刘保玉教授认为，公司采取差额补足、到期回购等非典型担保，其行为取得的实质结果与典型担保没有差异，同样伴随财产责任的承担、资金支出的可能性，对公司、其他股东的权益造成相同的影响，只不过仅仅没有“担保”字样，即无担保之名，却有担保之实，应当适用与典型担保相关的法律规定，做到一视同仁，堵住漏洞。否则，典型担保被束之高阁，公司对外担保将都采取非典型担保的方式。

乌兰老师提出，如果对非典型担保进行与典型担保同样的处理，可能无法满足公司对交易的一部分需求，随之引发的问题是公司想方设法地设计出其他非典型担保，导致非典型担保的类型越来越多。刘保玉老师回应道，尽管非典型担保的生命力在于“打擦边球”，可若默许公司的做法，那么《公司法》第16条规定将形同虚设，然而该规定具有合理性，不应废弃，应当补住漏洞，只要有担保之实，便适用《公司法》第16条对外担保的限制。另外一种处理思路是从广义上理解《公司法》第16条规定的担保，即该担保包括典型担保与非典型担保，从而消弭争议。

费安玲教授对非典型担保提炼的特点是在立法中没有直接依据，不是民法典规定的担保类型，而是由当事人意定具有担保功能，在司法、仲裁实践中运用合同思维进行确认和救济。她认为，非典型担保仍然属于担保制度的组成部分，不管合同名称是什么，只要合同当中有担保功能的条款，则需考量是否适用《民法典》第388条规定。

费安玲教授回忆，早在90年代，非典型担保便大量出现，比如按揭，债务人从银行借来钱款以购买房屋，在债务人还款之前银行拥有房屋的所有权，所以按揭既是非典型合同又是非典型担保，但在相当长的时间里按揭被当做抵押合同，这是完全错误的，因为抵押权人在抵押期间不能拥有抵押物的所有权， 目前为止，民法典并没有承认按揭。

费安玲教授认为，非典型担保存在立法的价值判断，应当探究当事人的缔约真意，“当事人在协议中加入担保的约定，显然不是平白无故的，他们的目的是通过非典型合同的形式融入各种法律关系，其中一部分便是为了担保债权的实现”。在她看来，判断法律关系时不能硬套理论，而要探究当事人的缔约真意。“硬套理论没有什么价值，真正的价值在于解决问题，而解决问题就是法律人的职责。法律人要探究当事人的缔约真意，如果当事人具有形成担保功能的合意，就应给予它保护和救济。”她慷慨地说道。

关于民法典第388条，刘智慧教授认为该法条重新定义了担保合同。“与其说‘具有担保功能的合同’采用了功能主义的担保观，更不如说是对当事人意思自治的尊重。”刘智慧教授解释道，“实践中的非典型担保在一定程度上是市场需求的体现，法律应当提供一个框架，在框架之内给予当事人更多的自治，减少对他们意思自治的约束，这应是未来的趋势。”

在沙龙的自由讨论环节，不少老师提出了自己的学术见解，同学踊跃发问，各种观点碰撞出新的思想火花，推动大家思考非典型担保中一个个的法律问题。沙龙最后，刘保玉教授感谢各位嘉宾带来的精彩讲座，本次午间沙龙在热烈的掌声中圆满结束。