2021年5月18日，88038威尼斯在学院路校区科研楼B209会议室成功举办第三期“大法官论道”——民法典担保制度的几个问题。此次论坛对《民法典》中担保制度及相关司法解释在制定和实施中遇到的问题做了深入探讨，旨在为我国担保制度的发展完善提供有益的思考和借鉴。

参加论坛的有最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官刘贵祥教授；88038威尼斯校长马怀德教授；研究生院院长李曙光教授；民商经济法学院赵旭东教授；88038威尼斯院长许身健教授，院党委书记韩文生教授，副院长梁敏副研究员，刘保玉教授、王毓莹教授，88038威尼斯教师代表及校内40余名博士硕士研究生。许身健院长主持了论坛。

论坛伊始，马怀德校长首先代表学校对刘贵祥大法官来到88038威尼斯参加“大法官论道”表示热烈欢迎，对刘贵祥大法官长期以来对88038威尼斯的支持表示感谢。马怀德指出，刘贵祥大法官审判业务精湛，实践经验丰富，长期从事理论研究工作，著述丰硕，是理论研究与审判实务紧密结合的专家型大法官。法硕学院举办的“大法官论道”是落实习近平总书记考察法大重要讲话，打破高校和社会之间的体制壁垒，把优质的实践教学资源引入到高校的重要探索，是政法学子得天独厚的学习机会。刘贵祥大法官今天解读民法典担保制度，实际上是大法官直接参与民法典编纂特别是司法解释起草工作的经验介绍和理论分享，论坛的与谈专家阵容也十分强大，相信对于法大师生是一场具有重要学术价值的精神大餐，学校师生一定会受益良多。最后，他再次对刘贵祥大法官的支持表示感谢。

随后刘贵祥大法官作了主旨演讲。

刘贵祥大法官首先指出，《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以法典命名的基础性法律，是新时代中国特色社会主义法治建设的重大成果，是习近平法治思想的生动实践。担保制度作为民法典中的重要组成部分。对于发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，营造法治化、市场化、国际化营商环境意义重大。

刘贵祥大法官紧接着就民法典关于担保制度的规定与大家进行了深入交流。

第一个问题是新担保制度司法解释的基本情况。他指出，中国担保法律制度的发展历程，经历了《民法通则》及其司法解释、《担保法》及其司法解释、《物权法》、《民法典》四个阶段。最高人民法院在第四阶段也就是现阶段对标对表《民法典》对担保制度的相关司法解释进行了全面清理，废止了原来10个有关担保的司法解释。新担保制度司法解释的制定思路是以问题为导向、删繁就简，其内容聚焦于《民法典》中新增的、实质修改的、实务中长期悬而未决的内容。新的司法解释不仅解决典型担保的法律适用问题，也解决非典型担保的法律适用问题。虽然新的司法解释中没有规定定金，但是依《民法典》第586条、587条规定，定金具有担保功能，也是一种担保形式。

第二个问题是关于担保的从属性。他指出，担保的从属性是区别于其他类似法律关系的本质特征。担保的从属性包括发生、消灭、抗辩权、特定性四个方面。对于特定性上的从属性问题，他认为担保责任范围应当限于主合同责任，主债务责任之外另行约定的担保责任不应支持。主合同内容变更一般须经过担保人同意，否则对加重担保人责任部分，担保人不承担责任；债权转让需要通知保证人，未通知对保证人不发生效力，也就是说，保证人已向原债权人履行的，对新债权人产生拒绝履行的抗辩权，但尚未向原债权人履行的，不能因未通知而产生免除担保责任的后果；主债务转让需要经过担保人同意，不经担保人同意，担保人免责。除了金融机构开具的独立保函外，主合同无效，担保合同随之无效，对此当事人不能以约定排除适用。

第三个问题是关于担保合同的效力。《民法典》规定了不得担保的主体及不得抵押的财产，违反此规定，原则上应认定无效，但有例外情况，不能一概而论。比如，以公益为目的的非营利性法人，在融资租赁、所有权保留买卖合同中涉及的具有担保功能的条款，不应认定无效。关于公司对外担保，在《九民纪要》出台之前，无论是理论界还是实务界，对公司法第16条规定是否影响担保合同效力极具争议，而争议的焦点在于，该规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。而《九民纪要》的处理思路在理论界和实务界形成广泛共识，解决了长期以来的纷争，统一了裁判尺度。新担保制度司法解释进一步明确，《公司法》第16条是对公司法定代表人以公司名义对外提供担保的限制，未经公司决议程序，法定代表人以公司名义对外担保，构成越权。而在法定代表人越权情况下，依据《民法典》第504条规定，看相对人是否善意，善意则担保有效；否则，对公司不发生效力。特别应注意，担保合同对公司不发生效力，并不能得出公司不承担任何责任的结论，按照新司法解释的规定，公司要承担一定的缔约过失责任。此外，上市公司作为公众公司，对外担保情况下，对相对人的善意标准要求更高一些，主要是看公司对外担保决议是否进行信息披露，未披露则应认定合同对上市公司不发生法律效力，上市公司不承担任何责任。

第四个问题是关于担保人之间追偿权。按《民法典》第699条、700条的规定，共同保证及混合担保中的各担保人之间原则上无相互的追偿权，只能向主债务人追偿。这里要注意区分，按份共同保证、连带共同保证不同于一般保证、连带保证的概念。前者是解决共同保证情况下各保证人之间关系的，而后者是解决保证人与主债务人之间关系的。依据《民法典》519条的规定，共同保证的保证人之间可以相互追偿的情况包括三种：一是合同约定保证人之间可以相互追偿的；二是合同明确约定系连带共同保证的；三是多个保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的。除上述三种情况外，共同保证人之间无相互追偿权。并且，上述三种情况适用于混合担保。还应明确一点，同一债权有债务人自己提供的物的担保，承担了担保责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的，应予支持。同理，在担保人可以相互追偿的情况下，承担了担保责任的担保人，也可以行使债权人对其他担保人的担保物权。

第五个问题是关于一般保证的先诉抗辩权。该问题的焦点在于在起诉主债务人的同时能否起诉一般保证人？在《民法典》第687条对《担保法》第17条关于先诉抗辩权的规定无实质变化的情况下，原《担保法司法解释》第125条的规定<通顺检查>实质修改的必要。即原则上在未起诉主债务人的情况下，不能单独起诉一般保证人，但可以同时起诉主债务人和一般保证人。理由在于：第一，《担保法司法解释》关于一般保证的程序性规定，在二十年的司法实践中从未出现过问题，且应用日益成熟，法律无实质修改，司法实践无改弦易辙的必要。第二，如果要求债权人先起诉债务人，并经强制执行后仍不能履行债务时，才能另行起诉保证人，明显弊大于利：一是主债务与一般保证债务分别诉讼，主债务人不参加诉讼，一般保证人很难了解主债务情况，进而难以行使主债务人的抗辩权；二是主债务与保证债务分别诉讼，很可能在合同效力、债权数额、担保范围等方面出现两个矛盾的判决；三是分别诉讼并历经强制执行程序，是一个漫长的过程，诉讼成本高、周期长，对双方当事人都不利；四是按照《担保法司法解释》第125条的规定进行诉讼，足以保障一般保证人的先诉抗辩权。先诉抗辩权的实质主要体现在承担责任的先后顺序上，即只有对主债务人强制执行不能实现债权时，才能执行一般保证人。基于上述考虑，新担保制度司法解释基本沿用了原程序性规定。当然，在允许对债务人和一般保证人一并提起诉讼的情形下，可能会导致一般保证人的财产因被保全而提前受到处分限制，从而影响到保证人对财产的利用。为了避免债权人滥用权利，有必要限制债权人申请财产保全的权利，即如果债权人未申请对债务人的财产采取保全措施或者就债务人的财产采取的保全措施足以保障其债权实现，人民法院不应对保证人的财产采取保全措施，这是新司法解释增加的内容。

第六个问题是关于保证期间与诉讼时效转换。对于连带保证，在保证期间内，债权人向保证人主张权利，从主张权利时开始起算保证债务的诉讼时效。但是，一般保证的诉讼时效起算稍微复杂一些。首先，在一般保证中，债权人需在保证期间内对主债务人提起诉讼，否则保证债务消灭，当然也无诉讼时效起算可言。其次，如果债权人在保证期间内起诉了主债务人，一般保证的诉讼时效期间从经依法强制执行主债务人仍不能清偿债务而导致先诉抗辩权消灭<通顺检查>，在实务中的具体判断标准：一是在债权人持法律文书申请人民法院执行债务人财产的情形下，如果人民法院因债务人没有财产或者其财产不足以清偿全部债务而作出终结本次执行裁定或者终结执行裁定，则应自裁定送达债权人之日开始计算保证债务的诉讼时效；如果人民法院在受理债权人强制执行的申请后一年内未作出上述裁定，则应自一年届满之日开始计算保证债务的诉讼时效。此外，还有一个实践中长期存在争议的问题，即保证合同无效情况下的保证期间。保证合同无效，保证人未在保证期间内行使权利，保证人是否还需承担赔偿责任？在保证期间内不行使权利，导致权利消灭，缔约过失责任也成无本之木。因此，保证合同无效，只要债权人在保证期间内未依法行使权利，即使按缔约过失责任的诉讼时效尚未届满，保证人亦不应承担缔约过失责任。

随后，赵旭东教授、刘保玉教授、王毓莹教授、李曙光教授先后对上述问题发表了自己的看法和见解。

赵旭东教授对刘贵祥大法官演讲的专业性、实务性及理论性的特点做了简练且精要的概括，并高度评价其在演讲中将司法实务与法学理论融会贯通。此外，他围绕讲座的主题就公司对外担保的一系列问题交流了自己的见解。他赞同刘贵祥大法官综合运用合同法及公司法对公司法第16条进行分析的思路，将其解读为既是管理性强制性规范，也是效力性强制性规范。在该条款规定下，法定代表人越权，继而影响担保效力，然后根据相对人的善意和恶意确定不同情况下的效力，而善意与否按刘贵祥大法官所说以当事人对公司决议的审查为标准是完全允当的。

其次赵旭东教授对公司是否需要承担赔偿责任的问题从公司本身无过错的角度发表了否定的看法，与刘贵祥大法官探讨。最后，赵旭东教授就担保人之间是否享有追偿权的问题，从担保资源有效配置及担保人道德风险两方面提出了自己的思考，展现了法律人对市场经济有序稳定发展的关注。

刘保玉教授随后也提出了自己对担保制度相关疑难问题的思考。首先，就以共同借款人形式侵害公司利益的问题，刘保玉教授例举实践中的生动案例指出法律对大股东侵害公司权益的方式，比如未经决议程序而对外提供担保、债务加入及增信措施等，已有严格的控制，这就催生了相应的规避方法，而共同借款手段即是其一。若运用穿透式法律思维，可以看出该做法只是形式上设定共同借款人，其实质仍是对外担保并应按相关的规定处理。其次，刘保玉教授就实践中存在的以设定租赁权、居住权方式妨碍抵押权实现的问题表示了疑问。他认为，此情形下可能导致房屋流拍，最终可能低价售出，抵押权人无法得以完全清偿，而抵押人自身也会遭受差价损失，两方都不能得利。虽然该情况已经习以为常，但抵押人的这种做法是否可以得偿所愿、是否具有必要性还需要继续研究。再次，对于《担保制度解释》第４４条所涉及的占有型担保物权中，债务人或者第三人请求债权人以质物、留置物变价并以所得加快清偿债务、返还多余款项是否应有诉讼时效的限制问题提出了自己的认识。最后，刘保玉教授对《担保制度解释》第６２条中有关商事留置权能否适用于第三人财产的争议发表了精辟独到的见解。他指出在存在融资租赁的情况下，如果机械地认为当事人不能对承租人租赁并由第三人所有的财产进行留置，则会有违公平性。王毓莹教授简要介绍了最高人民法院司法解释清理工作以及《九民纪要》和《担保制度司法解释》的起草情况。她指出，《九民纪要》与《担保制度司法解释》凝结了刘贵祥专委和最高院法官们的智慧与心血。《九民纪要》与《担保制度司法解释》能在相对较短的时间出台并取得社会各界一致好评的背后，是最高院法官们付出的常人难以想象的汗水与努力。关于担保问题，司法一直在摸索中逐步前行。司法解释的规定既要考虑学理性，还要考虑司法实践的连续性与可操作性。以公司担保为例，相对人的审查义务由最初的无须审查决议，到《九民纪要》中对于公司决议要尽到形式审查义务，再到《担保制度司法解释》对于公司决议要尽到合理审查义务。以及《担保制度司法解释》对于无须决议的限缩、上市公司“无决议，无担保”规则的确立，都体现了司法解释对于司法实践经验的反思与总结，相信随着司法经验的不断积累，担保问题的规定会更加完善。

王毓莹教授简要介绍了最高人民法院司法解释清理工作以及《九民纪要》和《担保制度司法解释》的起草情况。她指出，《九民纪要》与《担保制度司法解释》凝结了刘贵祥专委和最高院法官们的智慧与心血。《九民纪要》与《担保制度司法解释》能在相对较短的时间出台并取得社会各界一致好评的背后，是最高院法官们付出的常人难以想象的汗水与努力。关于担保问题，司法一直在摸索中逐步前行。司法解释的规定既要考虑学理性，还要考虑司法实践的连续性与可操作性。以公司担保为例，相对人的审查义务由最初的无须审查决议，到《九民纪要》中对于公司决议要尽到形式审查义务，再到《担保制度司法解释》对于公司决议要尽到合理审查义务。以及《担保制度司法解释》对于无须决议的限缩、上市公司“无决议，无担保”规则的确立，都体现了司法解释对于司法实践经验的反思与总结，相信随着司法经验的不断积累，担保问题的规定会更加完善。

李曙光教授在交流中充分肯定了司法在引导社会主义市场经济高质量发展中的功能作用，并赞扬了包括刘贵祥大法官在内的法官群体在推动法学理论与法律实务间的联系中所发挥的巨大作用。此外李曙光教授从破产法角度对担保制度提出了自己的关注点。就附利息的债权在破产受理后能否停止计息的问题，他认为该问题在当前民营企业难以从银行获得贷款的背景下影响重大，涉及到整个交易方式的运行。最高院关于担保制度22条的解释，大方向是对的，但破产时点不应只视为是清算的节点，如果还存在债务人继续存续的情况，则此时是否对担保债务停止计息值得认真考量。李曙光教授认为，在重整情况下，担保人对主债务利息继续承担担保责任显得更为合理。就债权转让中作为从属性合同的担保合同能否一同转让的问题，李曙光教授认为当事人在订立担保时应对嗣后可能发生的债权转让具有预见性，且法律规则应该鼓励债权交易市场出现，肯定一同转让，对处理我国大规模不良资产、治理僵尸企业，解决产能过剩和结构调整等问题具有重要意义。

在交流环节，在场师生积极向刘贵祥大法官提问，进行交流和互动。刘贵祥大法官针对师生提出的借新还旧情况下旧抵押权人能不能保留顺位利益等问题，给出了精彩的解答。

最后，许身健院长做了总结发言。他认为刘贵祥大法官关于民法典担保制度的几个问题的解读十分精准，各位与谈专家从不同的角度发表的观点也很令人启发。许身健院长指出，举办大法官论道旨在落实习近平总书记的重要指示。他说法律职业是长期习得的艺术，而非一种技术，做好职业工作要用心、用情，大法官是法律职业的标杆。大法官让我们直接感受到公平正义的形象，对他们应当表示尊敬，法律职业应当学习、体会、传扬大法官的经验及故事。最后，他再次对刘贵祥大法官莅临法大表示感谢。

第三期“大法官论道”——民法典担保制度的几个问题，在与会专家、老师们和同学们的热烈掌声中圆满落幕。