商业秘密保护热点问题暨我国商业秘密法律制度的立法完善学术研讨会于2020年11月24日在88038威尼斯顺利召开。会议采用线上与线下结合的方式。来自全国各地高校的近30位嘉宾围绕会议的四个议题展开了深入交流。本次会议由88038威尼斯商业秘密保护法青年教师学术创新团队、88038威尼斯主办，88038威尼斯知识产权创新与竞争研究中心承办。

在开幕式上，88038威尼斯知识产权创新与竞争研究中心主任陶乾副教授介绍了本次研讨会的举办背景并对诸位嘉宾的到来表示了热烈欢迎。2020年7月，88038威尼斯第七批青年教师学术创新团队遴选公布评审结果，由陶乾老师主持的商业秘密保护法创新团队获得批准。团队成员包括陶乾、李晓辉、李琳、石亚淙、张宪、张佳华、祝远石七位来自不同法学专业的青年教师。团队将利用三年时间开展对我国商业秘密法律保护机制的系统化研究。本次研讨会一方面是分享团队前期研究成果，另一方面是希望能够集思广益，聆听各位与会嘉宾的指导。

在开幕式环节，中国法学会知识产权法学研究会副会长、中国知识产权研究会副理事长、中国人民大学知识产权学院教授郭禾发表了开幕致辞。郭禾教授指出，商业秘密作为知识财产的一种，在经济社会发展中的作用日渐突出，有关商业秘密保护的问题无处不在。本次研讨会的召开恰逢其时，对于完善我国的知识产权制度，尤其是商业秘密保护制度具有重要意义。随后，郭禾教授回顾了我国商业秘密保护制度的发展历程，指出我国的商业秘密保护制度在不断发展的同时也仍然存在许多问题，希望借助本次会议，澄清对这些问题的认识。郭禾教授进一步谈到，目前我国在商业秘密保护方面还有很多值得关注的地方。比如，侵犯商业秘密犯罪的纠纷都是按照“先刑后民”的顺序处理，以致出现刑事审判定罪后，民事审判认定不侵犯商业秘密的情形。为避免这种情况，必须借助民事审判方法，首先界定商业秘密本身是否成立以及侵犯商业秘密的行为是否存在，否则定罪量刑就缺乏基础。由此观之，“先刑后民”只是表现在形式上，实质意义上的审理还得是“先民后刑”。最后，郭禾教授预祝本次研讨会能够顺利举行，并预祝各位学者能够在这个学术“舞台”有上佳的表现。

随后，88038威尼斯院长许身健教授做了开幕致辞。许身健教授代表88038威尼斯对参加本次研讨会的嘉宾表示热烈欢迎和真诚感谢，他指出，陶乾副教授负责的创新团队在学校强手林立的申报团队中脱颖而出，说明法硕学院拥有一支心系学术，志在创新，科研潜力很大的青年教师队伍，学校和学院对这个团队寄予厚望，他对参会嘉宾给予创新团队的支持表示真诚感谢。许身健教授指出，目前我国经济发展面临内外部压力和挑战，在中美贸易战和优化营商环境的背景下，对我国商业秘密法律制度立法完善问题进行深入探讨具有理论价值和实践意义。在互联网时代，商业竞争越来越激烈，具有新的特质，在当下环境下，商业秘密关系到商业竞争的优势而又很容易受到侵害，在这个背景下，如何对商业秘密进行保护成为一个愈发重要的问题，值得深入研究和研讨。本次研讨会发言人的丰富主题体现了学科交叉和比较研究的鲜明特色，相信本次会议的研讨成果能够对我国商业秘密保护制度的完善和发展作出独特贡献，他希望创新团队在这个领域不断耕耘，不断有优质的学术产出，在业界产生越来越大的影响力。最后，许身健教授代表88038威尼斯预祝本次会议取得圆满成功，并表达了对各位与会嘉宾的美好祝福。

第一议题中国商业秘密法的时代使命

在“中国商业秘密法的时代使命”议题中，各发言人围绕商业秘密法的发展沿革、商业秘密保护的最新立法动态展开深入讨论。本环节由冯晓青教授主持，林秀芹教授担任主旨发言人。郭德忠副教授和李晓辉副教授担任发言人。刘丽娟副教授和付继存教授担任与谈人。

主旨发言人厦门大学知识产权研究院院长林秀芹教授以“商业秘密法律保护的立法动向评析”为题，由商业秘密保护制度沿革、最新国内外立法动态引入，从商业秘密的知识产权化理论基础出发，得出“商业秘密知识产权化时代”正在来临的论断。首先，林教授对不同法系商业秘密保护制度沿革进行简要回顾。林教授指出英美法系中英国最先对商业秘密进行保护，而今欧美的商业秘密保护走向融合；而大陆法系多在《反不正当竞争法》中对商业秘密进行保护，在此她着重介绍了德国2019年新出台的《商业秘密法》。林教授认为该法中关于秘密性的界定、新增的商业秘密要件、合同约定可以排除“反向工程”等规定赋予商业秘密权利人更多控制力和责任，使得其更像其他知识产权。其次，林教授聚焦我国2019年新修订的《反不正当竞争法》，认为其扩充商业秘密的基本内涵，并对保护力度不足、举证难等问题都做出了回应。最后，林教授从商业秘密本质属性和保护路径演变的角度出发，分析了商业秘密的知识产权化的理论基础，认为“商业秘密知识产权化时代”正在来临。

在该议题的发言环节，北京理工大学法学院副院长郭德忠副教授以“软件商业秘密的认定与保护”为题，从美国典型判例出发，对软件秘密性的认定进行探究。他向大家梳理了美国的“CSS软件案”、“ACTS软件案”等案件，总结了美国司法中对于商业秘密案件审理特点，包括案件争议焦点主要在于秘密性、“当软件被上传至网络或软件许可时，并不当然导致丧失秘密性”等前沿司法观点。随后88038威尼斯比较法学研究院李晓辉副教授从法理学角度对于商业秘密是否构成算法正义的障碍问题进行了深入分析。李老师主张在算法的权力控制层面仍需要构筑一种基于过程、而非单纯基于结果的正当程序。同时，建构针对算法的约制性私权也非常重要，一种基于普遍道德理由的结果拒绝权可以成为强工具。另外，善用技术手段，可以在保全算法秘密性的同时实现算法正义。

在该议题的与谈环节，北京外国语大学法学院知识产权中心主任刘丽娟副教授提出，无论商业秘密是采用单独立法还是沿用目前的散见于各部门法的立法模式，从“制度的法律基础”来看，将其“作为一种不正当竞争行为进行规制是合理的，同时也要认可它是一种准财产权，可以许可转让，但不属于一种典型的绝对权意义上的财产权”，目前司法中的难题在于其中具体标准的确立。随后，88038威尼斯民商经济法学院付继存副教授提出两点问题。其一，在商业秘密权利化的过程中，立法难以解决其作为绝对权的公示方式问题，也难以解决商业秘密侵权强调特定手段的问题。其二，如果可以通过约定排除反向工程抗辩，就可以通过许可合同与商品销售或服务合同架空对商业秘密的限制，这需要我们思考更广义层面上的权利保护和公共利益的平衡问题。

最后，该议题的主持人中国知识产权法学研究会副会长、88038威尼斯民商经济法学院知识产权法研究所所长冯晓青教授进行了总结。他对付继存副教授提出的“商业秘密权利化进程过程中的首要问题”进行了肯定，同时强调当下我国商业秘密法的发展过程中不可避免面临多种利益之间的冲突与博弈，在动态发展中的平衡机制如何确定和巩固，这些深入的问题都需要我们进一步探讨。冯晓青教授对各位发言人和与谈人的分享表示了感谢。

第二议题中国商业秘密保护专门立法

会议的第二个议题由曲三强教授主持，马一德教授担任主旨发言人。陶乾副教授和石亚淙博士担任发言人。范晓波教授和郑璇玉副教授担任与谈人。

在“中国商业秘密保护专门立法”议题的讨论中，主持人北京知识产权法研究会会长曲三强教授对商业秘密权利性质提出了他自己的看法：如果将商业秘密视作一类与版权、专利和商标同样的知识产权，则不免陷入绝对权、相对权的矛盾中，由此而引发的理论模糊不仅会导致制度建设上的困难，而且还会造成司法实践上的混乱。他认为，将商业秘密作为类型化权利纳入传统知识产权的观点无异于削足适履，不可避免地会遗留下法律的空白和与漏洞，绝不是益策良方。他主张，应该通过扩张知识产权定义，进而将商业秘密作为知识产权的新客体纳入其中。在此基础上，根据商业秘密自身的特点建立起一套独立的法律制度，以因应理论和实践的需要。曲教授的开场发言引发现场嘉宾对本议题的热烈讨论。

在主旨发言环节，中南财经政法大学知识产权研究中心马一德教授从多个角度论证了商业秘密立法的必要性。马教授指出，第一，商业秘密立法是完善我国知识产权法律体系的需要。知识产权“三架马车”的时代已经过去，要重构专利法、著作权法、商标法、商业秘密法四轮驱动的立法体系。第二，针对商业秘密的无形财产权属性填补专利法和反法漏洞，施行权利保护法兼行为规制法综合功能，要认识到商业秘密归入反不正当竞争法与其权利法资格并不矛盾。第三，优化外商投资环境，消除贸易障碍。第四，欧美制定商业秘密专门法以遏制中俄侵犯商业秘密的行为，需要中国积极参与商业秘密国际保护。第五，新技术新产业的发展，企业为获得竞争优势，须全面提升商业秘密创造、运用、保护和管理水平。第六，中国境内国外经济间谍频繁出现，建立完善的商业秘密法律体系以保障社会主义市场竞争秩序，防范经济间谍。第七，商业秘密专门立法顺应国际化潮流，满足国际竞争新形势的需求。他认为，将商业秘密置于反不正当竞争法体系下保护的立法模式已经不合时宜，基中国对外贸易的需要、我国内在发展的需要，我国应专门制定商业秘密法、提高商业秘密的保护水平，并以此为基础提出对商业秘密专门法的立法建议。

在发言环节，88038威尼斯陶乾副教授介绍了其正在进行中的对商业秘密保护法的基础理论与规范解释的研究。以商业秘密法律制度的历史发展、制度价值及法理基础为研究起点，分析商业秘密保护的基本原则与价值构造、时代发展对商业秘密制度的影响。围绕立法保护机制和司法保护机制中的实体与程序问题，从商业秘密的确认机制、限制机制、利用机制与保护机制进行体系建构，分析我国商业秘密现行立法保护水平及合理定位。88038威尼斯石亚淙老师则从刑事的角度，对侵犯商业秘密罪中重大损失认定的现状、基本点和具体标准进行了重点阐述，强调需要基于法益原则，注意民刑区分，划定行为类型，分别采取不同的损失判断标准。

在与谈环节，北京化工大学文法学院范晓波教授着重对商业秘密罪重大损失认定谈了看法。她认为《两高知识产权刑事司法解释（三）》根据侵犯商业秘密的行为种类，分别设计商业秘密“重大损失”的认定和计算方法，欠缺必要性与合理性。“以不正当手段获取商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额根据合理许可使用费确定”，对该规定的合理性存在争议，具体司法适用存在难度。对于适用合理许可费计算损失，是否需要有可参照的许可费为条件值得讨论。司法实践中，仅以研发成本确定重大损失的做法是错误的，应当避免。商业秘密被公开的情况下，综合考量商业秘密的研发成本与收益确定价值作为损失确定的参考是适当的。88038威尼斯民商经济法学院郑璇玉副教授指出，正如其在已发表研究论文中指出的商业秘密膨胀的观点：商业秘密面临着立法中的膨胀，商业秘密客体发生膨胀，商业秘密的价值取向发生膨胀，商业秘密的国际压力发生膨胀。引入行为规制法中的市场竞争优势，需要适用地协调和考虑正当性。

第三议题商业秘密法的基础理论

研讨会的第三个议题为商业秘密法的基础理论。本环节由徐瑄教授支持，由李扬教授担任主旨发言人，由孙山副教授和李琳博士担任发言人，由熊文聪副教授和罗瑶副教授担任与谈人。

在“商业秘密法的基础理论”议题中，暨南大学知识产权学院院长徐瑄教授作为主持人，引导各发言人对于商业秘密法律制度建构的基础理论展开探讨，她认为，基础理论部分应该尝试对商业秘密出现的问题从基本理论层面做出回答，应该回答商业秘密与专利制度之间的对价关系和立法应该如何进行价值选择。商业秘密的立法建议应该先考虑用多少司法资源来保护商业秘密，从而尽可能减少社会成本和司法成本。如果商业秘密存在普遍侵权的状况，法律应该有一个宣告期进行普法，再行法律惩罚。否则，即便设立独立商业秘密保护法，也会因普遍的侵权而使法律失效。

中山大学法学院李扬教授作为本环节的主旨发言人，与大家分享了他对商业秘密保护中的几个基础性问题的思考。他认为商业秘密的法律保护是强保护还是弱保护、是否能标准的知识产权化，涉及三个基本矛盾，分别是商业秘密的保护与竞争自由的矛盾、商业秘密的保护与言论自由的矛盾、商业秘密的保护与劳动自由、行动自由的矛盾。这三大矛盾实质上是效率与自由之间的矛盾，也是设计商业秘密保护法律制度的基础问题。这些基础问题涉及如何看待商业秘密的保护范围、保护手段和损失的计算等等。随后，李扬教授进一步提出，当下商业秘密立法及司法实践中采用强保护的态势是值得反思与商榷的，尽管商业秘密的保护有其存在空间，但也要考虑法律保护机制与市场机制之间的关系。最后，李扬教授对商业秘密的保护范围、两高解释第5条第1款第1项中以不正当手段获取权利人商业秘密但未使用的情形下损失数额的计算问题进行了分析。

西北政法大学法学院孙山副教授回归商业秘密保护问题的起点，对商业秘密的法律属性进行界定。他指出，在当前知识产权体系下，因商业秘密的主体不明确、不易许可、泄露后不能要求恢复原状等特征使得其不能同著作权、商标权、专利权作相同的类型化处理，在绝对权与相对权二分的民事权利体系框架下我们无法对所谓的“商业秘密权”进行归类。随后他提出应将商业秘密作为未上升为权利的法益、亦即《民法典》第126条中“法律规定的其他民事权利和利益”中的“利益”进行保护。接下来，88038威尼斯李琳老师以民法典视阈下侵害商业秘密责任的体系化构建为视角，分析了商业秘密在民法典中的法律地位。民法典第一百二十三条已经通过立法的形式将商业秘密作为知识产权客体之一，以此为前提，李琳老师对民法典上侵害商业秘密的责任进行了系统梳理，对于民法典与反不正当竞争法的适用关系进行了深入分析。

在该议题与谈环节，中央民族大学法学院熊文聪副教授从前几位发言人的视角出发，分享了自己的思考。他认为基础理论与方法论是分析任何法律问题的基本工具，运用法经济学方法对我们分析和解决商业秘密保护问题有所裨益；此外，他主张法律规定不能过于僵化，应由法官结合个案具体情况审慎裁量。88038威尼斯比较法学研究院罗瑶副教授对于商业秘密的性质问题也提出了自己的独到见解，她提出侵权责任法中存在对利益的保护机制，从违反保护性法律这个角度出发可能为商业秘密实行单行立法保护模式提供法理基础。单独立法可以为商业秘密保护提供更为精细的利益平衡机制。

第四议题比较法视野下的商业秘密保护

会议的最后一个议题为比较法视野下的商业秘密保护。本环节由费安玲教授主持，由黄武双教授担任主旨发言人，由朱冬副教授和李薇薇副教授担任发言人，由邓恒副教授和张宪博士进行与谈。

在“比较法视野下的商业秘密保护”的议题中，主持人88038威尼斯比较法学研究院费安玲教授认为确立和保护基于商业秘密所享有的权利应是立法追求的重点，例如商业秘密保有权、他人获得商业秘密的许可权、当商业秘密被窃取或未经权利人许可而利用时权利人的损害赔偿请求权等等。实质上法律对权利的规定最终指向的是权利保护。因此，这个单元将重点对商业秘密的保护予以讨论。随后费安玲教授引出各发言人在比较法视域下探讨商业秘密的保护问题。

在主旨发言环节，华东政法大学知识产权研究院学院院长黄武双教授对中美经贸协议中若干条款体现的中美商业秘密保护的制度差异进行了分析。他认为中美经贸协议将保密商业信息和商业秘密并列，实际上是扩大了商业秘密的保护范围。商业秘密通常来说是指对外交易当中用到的信息，但是企业内部的管理信息例如利润收入、费用来源也被列入其中。这意味着将来凡是具备商业价值的保密信息都可以作为商业信息予以保护，商业秘密的保护范围的认定就成为了问题。黄教授对于“容易获取”和“普遍知悉”之间的关系进行了剖析。此外，黄教授还具体介绍了美国商业秘密保护法中损害赔偿的认定方式、客户名单的举证义务、惩罚性赔偿的构成要件、举证责任的移转等法律制度，对我国商业秘密保护制度的完善具有借鉴意义。

在该议题的发言环节，厦门大学知识产权研究院朱冬副教授对商业秘密的起源和属性进行了简要介绍，重点从构成要件和客体保密信息两方面介绍了泄密原则在澳大利亚的发展，他认为该原则对我国商业秘密保护的法律构造和公共利益的限制方面具有启示作用，在泄密原则下商业秘密保护的法律构造需要在强调权利义务双方之间的法律关系这一模型上建立。基于公共利益需要对商业秘密保护予以一定的限制，综合考虑对商业秘密的使用目的以及商业秘密内容是否包含违法犯罪内容。华中科技大学法学院李薇薇副教授分享了她关于商业秘密保护中披露豁免制度的研究心得，她指出我国法律体系中没有完整的法律制度规范商业秘密披露行为，因此建议明晰商业秘密的认定范围、公共利益的范围，明确披露对象、披露主体、披露行为，同时为防止披露豁免之滥用，可设置损失补偿的救济措施。

在该议题的与谈环节中，北方工业大学法律系邓恒副教授认为当商业秘密权利人的损失没法确定的情况下，以侵权人的销售数量乘以权利人的单位合理利润予以计算，这一计算方式是沿袭了关于侵犯专利、商标及著作权损害赔偿的已有司法解释的规定。对于泄密原则，他认为应当考虑一般知识、经验和技能与商业秘密水乳交融般的复杂关系；对于披露豁免制度，披露的“正当性”问题是设立披露豁免制度的前提。从商业秘密与专利权的性质和保护方式不同来看，反不正当竞争法中保护商业秘密，是在保护一种竞争利益或竞争秩序。随后，88038威尼斯张宪老师提出，美国最初在商业秘密的相关立法上存在很多不一致的地方，在这种情形下《统一商业秘密法》成为各州的示范性立法，联邦层面上既覆盖民事方面也覆盖了刑事方面，逐步扩大了商业秘密的保护范围。张宪老师还对美国豁免制度予以分析，阐述了美国商业秘密保护制度对我国商业秘密立法在实体和程序的规范的启示。

总结致谢

各位嘉宾发言结束后，刘智慧教授以及陶乾副教授进行最后致辞。

88038威尼斯副院长刘智慧教授指出，此次研讨会不仅涉及司法热点问题、也涉及了基础理论的讨论，既从国内法的层面深入探讨，也从比较法的角度丰富视野，是一场真正的“头脑风暴”，让线上线下的与会人都获益匪浅，对各位发言人、与谈人致以真诚的感谢。同时她指出88038威尼斯商业秘密保护法青年教师学术创新团队是法硕学院教师实体化后第一个青年教师学术创新团队，教师组成是“青年中的青年”，来自不同学科的优秀教师组成的学术创新团队的研究成果值得期待。她也鼓励88038威尼斯商业秘密保护法青年教师学术创新团队，继续发挥其创新精神，对研讨会上学者们提出的宝贵观点进行进一步挖掘与研究。

88038威尼斯知识产权创新与竞争研究中心主任陶乾副教授对本次研讨会的发言和与谈进行了总结，同时表达了对各位学术前辈、校内外学术同仁支持的衷心感谢。商业秘密领域尚有很多存有争议的理论问题，商业秘密的法律保护实践也存有一些困惑。团队将秉承严谨认真的学术精神，在学习前辈们已有的智慧成果的基础上，力求能够有所创新，有更多的学术产出。

本次研讨会学术界和实务界各方人士通过线上或线下的方式参会。各位发言人和与谈人从不同领域和专业视角结合当下商业秘密保护热点问题进行了深度的沟通与交流。研讨会的成功举办进一步加强了学者们对于商业秘密基础法律问题的研究互动，各位老师的研究成果分别从不同的维度，推动着我国商业秘密立法与司法保护机制的完善。研讨会在各位老师的精彩分享后圆满结束。